NL EN

ONTERECHTE EX PARTE VAN BREIN TEGEN PROXY TPB

  • Home»
  • Weblog »
  • Onterechte ex parte van BREIN tegen proxy TPB

De afgelopen dagen was het al in het nieuws: BREIN jaagt inmiddels op aanbieders van open proxy’s waarmee de blokkade van The Pirate Bay kan worden omzeild. BREIN doet dat op de door haar bekende wijze: eerst een positieve uitspraak halen bij de rechtbank Den Haag, en vervolgens met die uitspraak andere partijen dreigen met procedures.

Het begon allemaal met twee tieners die via hun website dehomies.nl een proxy aanboden waarmee de blokkade van The Pirate Bay ten laste van de abonnees van XS4ALL en Ziggo kon worden omzeild. Er moest zo snel mogelijk een einde worden gemaakt aan het aanbieden van de The Pirate Bay proxy en BREIN heeft De Homies uitgekozen om als voorbeeld te dienen. Met behulp van een ex parte bevel heeft BREIN De Homies op de knieën gekregen.

Een ex parte bevel is een verstrekkend middel dat houders van intellectuele eigendomsrechten ten dienste staat om een einde te maken aan een dreigende inbreuk. Het is zeg maar een super kort geding waarbij de wederpartij niet wordt gehoord. De eisende partij dient een verzoekschrift in bij de bevoegde rechtbank, stelt dat er sprake is van inbreuk op intellectuele eigendomsrechten en vordert een verbod op bepaalde handelingen (waarmee bijvoorbeeld de gehele bedrijfsvoering kan worden stilgelegd) op straffe van hoge dwangsommen. Zonder het gebruikelijke recht van hoor en wederhoor, kan zo’n verzoek dan worden toegewezen. De partij tegen wie het bevel zich richt, kan dan niets anders doen dan gehoor geven aan het verbod (anders verbeurt hij de dwangsommen), en eventueel, als hij daarvoor de middelen heeft, een opheffingskort geding beginnen. Dat wordt dan behandeld door dezelfde rechter die het ex parte bevel eerder heeft afgegeven.

Gezien de verstrekkende gevolgen, en het feit dat de wederpartij geen verweer kan voeren, ligt de drempel voor toewijzing hoog. Het moet gaan om een zeer spoedeisend geval waarbij verder uitstel zou leiden tot onherstelbare schade voor de rechthebbende (denk bijvoorbeeld aan een beurs waar namaakgoederen worden verkocht). Naar vaste rechtspraak wordt een ex parte bevel bovendien alleen gegeven in hele duidelijke inbreukgevallen.

De jongens van De Homies wonen in Renswoude, dat ligt in het arrondissement Utrecht. Dat betekent dat normaal gesproken de rechtbank Utrecht bevoegd is. Met behulp van een nogal makkelijk argument, is BREIN echter naar de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag gestapt waar zij haar kansen klaarblijkelijk het grootst acht.

Dat bleek een juiste inschatting. Alhoewel er evident geen gronden zijn om ex parte bevel af te geven aan De Homies, heeft de voorzieningrechter Den Haag het verzoek van BREIN toegewezen.

BREIN heeft twee gronden aangevoerd: 1) De Homies hebben te gelden als tussenpersoon wiens diensten worden gebruikt om inbreuk te maken. Dat is dezelfde wettelijke grondslag die BREIN tegen XS4ALL en Ziggo heeft ingeroepen, en 2) omdat De Homies The Pirate Bay via de proxy ter beschikking stellen, maken ze zelf inbreuk.

Beide grondslagen hadden nooit mogen leiden tot toewijzing van het ex parte verbod. Het ex parte verbod kan volgens de wet (artikel 1019e van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering) namelijk alleen gegeven worden tegen de partij die zelf inbreuk maakt. Dat betekent dat een ex parte verbod per definitie niet tegen een tussenpersoon kan worden gegeven. Exit grondslag 1.

Je zou zeggen dat de eerste grondslag de tweede grondslag uitsluit, hoe kan je immers ten aanzien van een bepaalde dienst zowel de inbreukmaker zelf zijn, als de tussenpersoon? Dat was blijkbaar geen probleem. De aanbieder van een proxy waarmee een blokkade van The Pirate Bay wordt omzeild, maakt volgens de behandelend rechter inbreuk op auteursrechten. Dat is onbegrijpelijk, want The Pirate Bay maakt zelf niet eens inbreuk. Dat is al eerder vastgesteld door de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam in de zaak van BREIN tegen The Pirate Bay, en dat volgt ook uit de vaste rechtspraak (zie bijvoorbeeld de zaak van BREIN tegen Mininova). Exit grondslag 2.

Maar dit is achteraf praten. Het probleem van een ex parte bevel is nu juist dat je deze argumenten niet kan aanvoeren, je kan immers geen verweer voeren. De enige waarborg is een kritische rechter die het verzoek grondig zal moeten toetsen. De rechter die de ex parte heeft toegewezen is dezelfde rechter die op verzoek van Louis Vuitton een ex parte verbod heeft gegeven tegen kunstenaar Nadia Plesner vanwege haar kunstproject Darfurnica.

Lees het ex parte bevel tegen De Homies hier.

Pagina doorsturen

Deze pagina is succesvol doorgestuurd!

REACTIES (9)

Alex Haan woensdag 4 april 2012 21:50

Ik viel zelf al over de hoge drempel en zeer spoedeisende situatie waar sprake van moet zijn. Zelfs daar is naar mijn mening niet aan voldaan (maar ik ben geen jurist), punt 3 dus. Brein had dus een andere procedure moeten doorlopen.

Wie is er nu dan verantwoordelijk voor zulks dwalen? Is (de advocaat van) Brein zelf ook aan te spreken op gebruik van oneigenlijke gronden, ofzo? Zou er niet een (onafhankelijk) orgaan, los van de 'beklaagde', hier stappen toe moeten ondernemen?

Tim vrijdag 6 april 2012 11:55

Waarom doet mij dit denken aan wat ICT-jurist Arnoud Engelfriet laatst schreef:

"Dat gegooi met ex parte verboden moet nu echt eens afgelopen zijn. Want als ik lees wat Realnetworks daarmee uithaalt dan kan ik daar alleen maar kwaad om worden. Een Nederlandse particulier zet een hyperlinksite op, en zit nu met 66.000 euro schade, plus een dreiging van 75.000 euro advocaatkosten daar nog bij mocht hij definitief veroordeeld worden. En waar gaat het om? Een link naar Real Alternative, dat overal op internet te vinden is.

Real had in een ex parte procedure (zonder wederhoor) gesteld dat de eigenaar van deze site de auteursrechten op Realplayer zou schenden, omdat via deze site het pakket Real Alternative te downloaden zou zijn. Real dacht kennelijk dat de linksite zélf de download aanbood, maar ook nadat vast kwam te staan dat dat niet het geval was, zette men de zaak door. Er loopt nu een bodemprocedure waarin Real schadevergoeding eist.

Het lijkt me een goed idee om een regel in te voeren dat advocaten persoonlijk aansprakelijk zijn als ze een ex parte verzoek indienen dat later vernietigd wordt. Omdat het een procedure zonder tegenspraak is, moet de rechter afgaan op de informatie die de advocaat aandraagt. En als die niet blijkt te kloppen, dan moet dat consequenties hebben."

Joep vrijdag 6 april 2012 12:22

Over deze zaak staat nu een artikel op Webwereld.

Webwereld besteedt wel vaker aandacht aan misbruikte ex-parte procedures:

Ex-parte
In februari 2010 startte RealNetworks in stilte een zaak tegen Edskes. Bij die ex-parte procedure, waarbij de gedaagde niet aanwezig mag zijn, besloot de rechtbank Den Haag dat de link voorlopig niet op de website van Edskes mag staan.

Die uitspraak werd vervolgens door RealNetworks gebruikt om internationaal te claimen dat er een verbod is uitgesproken. Het advocatenkantoor AKD van RealNetworks schrijft bijvoorbeeld aan Computerbild:

"A distributor was brought before the District Court of the Hague in the Netherlands and charged with infringement of RealNetworks. The verdict was in favour of RealNetworks and the defendant was ordered to remove all infinging content (such as links) from his website and cease all further infringement upon copyright law of our client."

Geen zeggingskracht
AKD speelde daarmee al op het randje, omdat die uitspraak geen enkele zeggingskracht had. "Het is geen vonnis maar een beschikking (maar toegegeven, onder niet-juristen wordt de ex parte-beschikking ook wel "vonnis zonder wederhoor" genoemd). Een gerechtelijk bevel volgend uit een ex parte-beschikking geldt alleen tegen degene tegen wie het is uitgesproken", legt Aron das Gupta, advocaat bij internationaal advocatenkantoor VMW Taxand uit.

Nu blijkt dus dat Edskes niet fout zat.

Geen juiste indruk
RealNetworks wilde duidelijk een andere indruk wekken. Ook Techzine kreeg een brief waarin het werd gesommeerd een link te verwijderen. "Mij was niet duidelijk dat dit geen definitief vonnis betrof", zegt Coen van Eenbergen van Techzine tegen Webwereld. Volgens hem werd die indruk wel gewekt. Zijn partner heeft de zaak toen afgehandeld, maar hij herinnert zich nog dat hij de gang van zaken vreemd vond. "Wij hebben de software verwijderd, omdat deze toch niet populair was en wij geen zin hadden in juridisch gedoe."

RealNetworks had meer succes met deze tactiek. Het zegt dat 60 procent van de aangeschreven partijen (56 in totaal) de 'inbreuk' heeft gestaakt. Het advocatenkantoor AKD, dat voor RealNetworks als woordvoerder optreedt, reageert niet op een verzoek om commentaar. Eerder stelden de juristen al dat ze niet willen reageren tot er een uitspraak is. Nu die uitspraak er is blijven de advocaten zwijgen.

Das Gupta zet grote vraagtekens bij de tactiek van het advocatenkantoor, naar nu blijkt terecht: "Ik meen dat ook advocaten enige terughoudendheid dienen te betrachten bij het refereren aan toegewezen ex parte-beschikkingen in sommaties tegen een andere partij dan degene tot wie de ex parte-beschikking zich richt. Het zijn immers goedkoop behaalde succesjes waarover doorgaans nog niet daadwerkelijk is geprocedeerd tussen partijen."

Tip vrijdag 13 april 2012 11:46

De Haagse rechter P.H. Blok die ondanks de wraking door de Internetproviders op 19 april 2012 de rechtszaak van Brein tegen T-Mobile, Tele2 en KPN gaat behandelen snapt niets van techniek. Getuige bijvoorbeeld het vonnis in de zaak tussen Tempur en Energy+ (zaaknummer / rolnummer: 380445 / KG ZA 10-1425) weet hij bijvoorbeeld niet eens het verschil tussen een domeinnaam en een URL, heeft hij het over een "half beeldscherm" en een kader op een site van "3mm dik" en een melding met als vereiste "volledig leesbaar wanneer de openingspagina in beeld verschijnt (zonder daartoe bijvoorbeeld te hoeven scrollen)".

Op Tweakers.net schreven ze toen maar:
"De rechtbank vermeldt in dit verband ook de domeinnaam waarop de pagina is te vinden en waarvan 'tempur' onderdeel zou zijn, maar waarschijnlijk wordt hier de url bedoeld. Daarnaast moet Energy+ een rectificatie plaatsen, met de grootte van een 'half beeldscherm'. Het is niet bekend op welke resolutie dat zou moeten zijn."

Het is dus van groot belang dat T-Mobile, Tele2 en KPN alle technische zaken op een zeer eenvoudig niveau aan deze rechter uitleggen.

Alex Haan zaterdag 14 april 2012 08:53

Ok, dus volgens de letter van de wet is hier ex-parte oneigenlijk gebruikt. Maar de jurisprudentie wijst (volgens Brein) toch een andere richting op.

Dus wordt het tijd om dit eens samen met de Piratenpartij recht te brijen.

aap aapson donderdag 24 mei 2012 21:41

wat een nare mensen van brein. hun hebben geen brein, en ook geen hart

Julius donderdag 21 juni 2012 12:26

Breinloze uislkuikens. Het ergste is nog wel dat wat de zogenaamd goede bedoelingen van BREIN hierachter ook mogen zijn, ze volledig overschaduwd zullen worden door het gevoel wat mij en veel andere internetters bekruipt, namelijk dat ik maar vooral eens moet gaan kijken hoeveel ik nog kan downloaden. Dat ik met opzet een nonstop downloadstream aanzet op de RSS-feed van TPB voor het vullen van een paar terabyte diskje met schijnbaar door BREIN verboden verklaarde downloads. Overigens is TPB via (native) IPv6 gewoon overal vandaan bereikbaar. Kan geen gecorrumpeerd rechtertje iets tegen beginnen.

Richard Hak dinsdag 9 april 2013 17:00

In de Nadia Plesner zaak heeft een ANDERE rechter (mr. Brinkman) het opheffingskortgeding behandeld dan de aanvankelijk toewijzende rechter (mr. Hensen).

Dit overigens wel pas na een wraking.

Hakkelaar dinsdag 9 april 2013 19:41

@Tip vrijdag 13 april 2012 11:46

Ik denk dat de rechter met "half scherm" JUIST een techniek neutrale, van resolutie-grapjes onafhankelijke uitspraak heeft willen doen.

Dat kader van "3mm dik" had hij wellicht beter percentueel uiteen kunnen zetten.

Als u echter zijn vonnis leest omtrent The Pirate Bay kunt u zien dat deze rechter terdege begrijpt wat een torrent-site is e.d.

EEN REACTIE PLAATSEN

Uw e-mail adres wordt niet getoond aan andere bezoekers.

  1. Naam
  2. E-mailadres
  3. Bericht
  4. Wanneer u deze regel kunt lezen, vul het volgende veld dan niet in!
  5. Straat
  6. Huisnummer
  7. Extra
  8.