Op 19 juni jl heeft de Hoge Raad arrest gewezen in de zaak tussen Buma en Chellomedia. De zaak doet een nieuw licht schijnen over de auteursrechtelijke betekenis van de nationale term “openbaarmaken” en communautaire term “mededelen aan het publiek.”
De Hoge Raad is in lijn met de conclusie van de Advocaat-Generaal van oordeel dat Chellomedia met verzending aan kabelkopstations niet meedeelt aan het publiek en niet openbaar maakt in de auteursrechtelijke betekenis van het woord.
De Hoge Raad overweegt :
2.3 (…) Dit brengt mee dat het begrip “openbaarmaking” van art. 12 Auteurswet ten minste moet beantwoorden aan het begrip “mededeling aan het publiek” van art. 3 van de richtlijn, en dat de invulling die het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJEG) aan “mededeling aan het publiek” geeft, tevens bepalend is voor de minimale reikwijdte van “openbaarmaking” in art. 12 Auteurswet.
2.4 (…) Onder “openbaarmaking” als bedoeld in art. 12 Auteurswet vallen daarom geen bekendmakingen aan (groepen van) personen die niet behoren tot het in de richtlijn bedoelde “publiek”
2.5 Het HvJEG heeft in punt 37 van zijn arrest in de zaak SGAE/Rafael Hoteles herhaald dat het woord “publiek” ziet op een onbepaald aantal potentiële televisiekijkers, waarbij het hof onder meer verwees naar (…) Lagardère Active Broadcast / SPRE) (…) Dit een en ander brengt mee dat, anders dan Buma betoogt, de uitleg die het HvJEG in het arrest in de zaak Lagardère heeft gegeven aan het woord “publiek” in art. 1 lid 2, onder a, van de richtlijn 93/83, tevens bepalend is voor de uitleg van “publiek” in art. 3 van de richtlijn 2001/29 en, gezien het hiervoor in 2.3 en 2.4 overwogene, voor de thans aan “openbaarmaking” in art. 12 Auteurswet te geven richtlijnconforme uitleg.
2.6 Terecht heeft derhalve het hof in rov. 4.4 – 4.6 van het bestreden arrest, dat is gewezen voordat het HvJEG het arrest in de zaak SGAE/Rafael Hoteles had gewezen, onderzocht of de handelingen van Chellomedia vallen onder het begrip “mededeling aan het publiek” zoals het HvJEG dat begrip nader heeft bepaald in het arrest Lagardère, en evenzeer terecht hebben het hof en de rechtbank het lot van de vorderingen van Buma daarvan doen afhangen.
2.7 Nu het HvJEG in de overwegingen 31 en 35 van zijn arrest in de zaak Lagardère heeft vastgesteld “dat een beperkte kring van personen die van de satelliet afkomstige signalen alleen met een professionele uitrusting kunnen ontvangen, niet als een publiek kan worden beschouwd, aangezien dit uit een onbepaald aantal potentiële luisteraars of kijkers moet zijn samengesteld” en “dat de signalen voor het publiek bestemd moeten zijn en niet de programma’s waarvan zij de drager zijn” moet, gezien het hiervoor overwogene, worden aangenomen dat het begrip “openbaarmaking” als bedoeld in art. 12 Auteurswet niet omvat het uplinken en downlinken van gecodeerde programmasignalen die niet door het publiek maar uitsluitend door ontvangende kabelkopstations en/of DTH-platforms worden opgevangen die deze decoderen door middel van professionele en niet voor de consument beschikbare decodeerapparatuur teneinde die signalen (opnieuw gecodeerd) aan het (geabonneerde) kijkerspubliek door te geven. Dit leidt tot de gevolgtrekking dat de handelingen van Chellomedia die in deze procedure aan de orde zijn, geen “openbaarmaking” in de zin van art. 12 Auteurswet opleveren van auteursrechtelijk beschermde werken uit het Buma-repertoire . De vorderingen van Buma zijn derhalve terecht afgewezen.
Begrijp ik de Hoge Raad goed dan is in de Auteursrechtrichtlijn sprake van volledige harmonisatie van het recht inzake mededelen aan het publiek. Onder publiek, een onlosmakelijk onderdeel van het recht op mededelen aan het publiek, moet na het arrest van HvJ EG inzake SGAE/Rafael Hoteles worden verstaan: een onbestemd aantal potentiële kijkers of luisteraars.
Ik waag te betwijfelen of de notie publiek inderdaad steeds op die manier moet worden geïnterpreteerd. In de toelichting op het voorstel voor de Auteursrechtrichtlijn is namelijk geconstateerd dat de term “publiek” van lidstaat tot lidstaat verschillend wordt uitgelegd. Maar er worden geen voorstellen gedaan om de inhoud en strekking van die term volledig te harmoniseren, laat staan te uniformeren. Sterker nog de toelichting meldt dat de invulling van de term “publiek” een nationale aangelegenheid is en blijft . Ik citeer:
“Het begrip mededeling aan het publiek ”dat hier wordt gehanteerd, heeft dezelfde inhoud als in het acquis communautaire en in de relevante internationale bepalingen, zoals die in de Berner Conventie en het WVA. Evenals in het acquis communautaire is de definitie van “publiek” een zaak van nationaal recht.”
Ook tijdens en na de totstandkomingsvan de richtlijn draagt de Europese Commissie consequent uit dat de notie publiek door de lidstaten nader kan worden ingevuld. Gelet op de bedoeling van de wetgever had de Hoge Raad er volgens mij verstandig aan gedaan prejudiciële vragen te stellen. Dat is in deze zaak die daartoe een uitgelezen kans bood helaas niet gebeurd.
